פסק-דין בתיק עמ"נ 42881-04-13

1.         מדובר בערעור על החלטת ביה"ד לביקורת משמורת של שוהים בלתי חוקיים מיום 9.4.13, אשר דחה את בקשתו של המערער להורות על ביצוע בדיקת מנשך שיניים, לצורך קביעת גילו של המערער, אשר טען שהינו בן 17.

2.         לטענת המערער:

א.         המערער הינו קטין, יליד אריתריאה. הוא נכנס לישראל ביום 7.6.12, הוא נעצר והוצא נגדו צו גירוש, אך הצו לא בוצע הואיל ולא ניתן לגרש את אזרחי אריתריאה חזרה לארצם, ומאז הוא מוחזק במשמורת, וכיום, הוא מוחזק במתקן "סהרונים" המיועד לבגירים.

            בעקבות טענת המערער שהינו קטין בן 17, ובעקבות בקשתו לקיום בדיקה רפואית לצורך קביעת גילו, הורה ביה"ד למשמורת על קיום בדיקה כזאת.

            ביום 18.3.13 התקבלו תוצאות הבדיקה, על פיהן ההתפתחות המינית שלו מתאימה לגילאים 16-17 עם טווח סטייה של שנה אחת, וגיל העצמות מתאים לגיל מעל 19. לאור זאת, הביעה ד"ר אבן לאה את הדעה שניתן לקבוע בוודאות של מעל 75% שמדובר בבגיר.

            במצב זה, ביקש המערער מביה"ד למשמורת להורות על עריכת בדיקה נוספת באמצעות בדיקת מנשך שיניים בהתאם לסעיף 6.3 לנוהל הערכת גיל ביולוגית של בני נוער וצעירים, בשל העובדה שהממצאים של הבדיקות הנ"ל לא היו חד משמעיים.

בתאריך 9.4.13 דחה ביה"ד למשמורת את הבקשה, בנימוק כי הנוהל הנ"ל מורה על בדיקת שיניים, כאשר "לא ניתן לקבוע ברמת סבירות גבוהה אם הנבדק הינו קטין או בגיר, בעקבות ביצוע בדיקה גופנית וצילום כף יד", וכאשר המונח "סבירות גבוהה" לפי סעיף 7.1 לנוהל הינו "ראיות ברורות חד משמעיות ומשכנעות ברמה של 75% ומעלה".

לאור חוות דעתה של ד"ר לאה אבן, ומשלא הובאה חוות דעת סותרת, החליט ביה"ד למשמורת לדחות את הבקשה.

ב.         לטענת ב"כ המערער, ממצאי הבדיקות עליהן הסתמכה ד"ר לאה אבן הותירו ספק, ולא ניתן לקבוע על פיהן כי קיימת ודאות גבוהה שהמערער הינו בגיר. בקשר לכך טען שנטל הראיה צריך להיות ברמה דומה לנטל הראיה במשפט פלילי, וככל שקיים ספק של ממש ביחס לקטינותו של אדם, יפעל הספק לטובתו (עמ"ן 209/08, פלוני נ' מ"י, משטרת ההגירה, (נבו), ניתן ביום 20.2.13).

            ג.          עפ"י מחקרים השוואתיים, לא היה מקום להסתפק בבדיקות הנ"ל.

            ד.         החלטת ביה"ד למשמורת נעדרת סבירות ומידתיות.

3.         לטענת ב"כ המשיבים:

א.         המערער טען מן הרגע הראשון שהסתנן במשך חודשים רבים כשהוא בגיר בן 20, ורק משהבין שסיווגו כקטין יכול להוביל להשמתו בחלופת משמורת, החל לטעון שהוא בן 17.

            המשיבה פעלה בהתאם לנוהל, בעוד שהמערער לא הביא כל ראיה לסתור את חוות הדעת של ד"ר לאה אבן.

ב.         נטל הראיה המוטל על המשיבים הינו נטל הראיה הדרוש עפ"י הדין המנהלי, שאינו זהה לנטל המוטל בהרשעה בפלילים.

ג.          במצב זה, החלטת ביה"ד הייתה סבירה ומידתית, ואין כל עילה להתערב בה.

4.         בתאריך 27.5.13, לאחר גמר הדיון בערעור,  בתגובה לפסיקה שהוגשה ע"י המשיבים בהתאם לרשות שניתנה להם, צירף ב"כ המערער, בלי שניתנה לו רשות לכך, מסמך שנחזה להיות תעודת הטבלה של המערער, על פיה המערער הינו יליד 11.12.1996. בתגובה לכך הודיעה ב"כ המשיבים כי היא מתנגדת לצירוף המסמך, בנימוק שאין מדובר במסמך רשמי וכן משום שהמסמך הוגש לראשונה במסגרת אותה תגובה, ואין מקום להיזקק לו בשלב זה.

דיון

5.         לאחר עיון בטענות הצדדים, נראה לי שלא ניתן לקבוע שהחלטת ביה"ד למשמורת אינה מידתית או שהיא חורגת ממתחם הסבירות.